domingo, mayo 22, 2022
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Análisis del proyecto de Ley de Atracción de Inversiones

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Por Pablo Dávalos

Resumen Ejecutivo

A inicios de febrero del año 2022 el gobierno del Presidente ecuatoriano Guillermo Lasso remitió a la Asamblea Nacional el proyecto de “Ley Orgánica para la Atracción de Inversiones, Fortalecimiento del mercado de valores y transformación digital”, con el carácter de económico-urgente. El presente
análisis se concentra en tres consecuencias de este proyecto de ley: (i) las contradicciones con la Constitución y las antinomias y aporías jurídicas que afectan la seguridad jurídica; (ii) los incentivos de la “banca a la sombra” (shadow banking) por las reformas al Libro II del Código Monetario y Financiero (Mercadode Valores); y, (iii) las afectaciones a la política fiscal, a la programación presupuestaria y los problemas de exclusión, inequidad y selección adversa.

Introducción

El 2 de febrero de 2022 el gobierno del Presidente ecuatoriano Guillermo Lasso remitió a la Asamblea Nacional el proyecto de “Ley Orgánica para la Atracción de Inversiones, Fortalecimiento del mercado de valores y transformación digital”, con el carácter de económico-urgente en virtud de la atribución constitucional establecida en el Art. 140.
El concepto teórico que legitima, desde la visión del gobierno, a este proyecto de ley económico-urgente, es la relación entre inversión, empleo, ingresos y libertad de mercado, conforme consta en la Exposición de Motivos en donde se establece que “Este proyecto se refiere a la inversión, a los factores que inciden en su desarrollo e incentivos para la misma, como un mecanismo insustituible para la generación de nuevos empleos de calidad”. (Presidencia de la República del Ecuador, 2022, p. 4). Este proyecto de ley tiene tres libros; el primero de ellos es sobre la inversión y promoción de la Gestión Delegada y las Asociaciones Público-Privadas y comprende los primeros 70 artículos; el segundo libro trata sobre “la
transformación digital” y es la parte más breve del proyecto de ley (solo consta de 6 artículos); mientras que el tercer libro: Reformas a varios cuerpos legales, es la más larga (81 artículos) y sus partes más importantes son: (i) el marco jurídico institucional para el funcionamiento de las Zonas Especiales de Desarrollo Económico (ZEDE) y Zonas Francas; las reformas al Código Orgánico Monetario y Financiero para trasladar los seguros al ámbito de la supervisión de la Superintendencia de Bancos, además de realizar varios cambios al mercado de valores que le permitan operar bajo las normas establecidas en el primer libro; y, (iii) reformas a varios cuerpos legales, como el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, para armonizar la transferencia de servicios públicos a gestores privados conforme lo establecido en el primer libro.

∗ Dr (PhD) en Economía por la Universidad Grenoble-Alpes (Francia), con post-doctorado por la UASB, Docente-Investigador de la Universidad Nacional de Chimborazo, UNACH.

Ahora bien, esta propuesta normativa plantea, al menos, tres grandes problemas: (i) el primero de ellos tiene que ver con las contradicciones con la Constitución que generan varias antinomias y aporías jurídicas y afectan al estatuto de seguridad jurídica; (ii) el segundo tiene que ver con los incentivos para el desarrollo de la denominada “banca a la sombra” (shadow banking) y que constan en las reformas al Libro II del Código Monetario y Financiero (Mercado de Valores); y, (iii) tiene que ver con los mecanismos institucionales y económicos que generan exclusión social, selección adversa, problemas de asimetrías de información y problemas de equidad de acceso cuando se definen tarifas y pagos para los servicios públicos así como transferencias monetarias directas desde el presupuesto público hacia los gestores privados por los proyectos de inversión pública que, finalmente, desarticulan toda la política y programación fiscal.
Dada su trascendencia, quizá su antecedente más importante sea la Ley de Modernización del Estado, promulgada en diciembre de 1993 durante el gobierno de Sixto Durán Ballén. En esa Ley de Modernización del Estado de 1993 existe una normativa muy similar a aquella que ahora el gobierno de Guillermo Lasso pretende aprobar. En efecto, en la Ley de Modernización del Estado puede leerse, por ejemplo, lo siguiente:
Art. 41.- DELEGACION.- El Estado podrá delegar a empresas mixtas o privadas la prestación de los servicios públicos de agua potable, riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias, aeroportuarias y ferroviarias, servicio postal u otras de naturaleza similar. La participación de las empresas mixtas o privadas se hará mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual «o administrativa» de acuerdo con la ley. El Estado cumplirá con su obligación de atender la educación y la salud pública de los ecuatorianos conforme los mandatos de la Constitución y sin perjuicio de la actividad que, en dichas áreas, cumpla el sector privado. (Registro Oficial, 31-12-1993)
Aunque es de advertir que en esa ley de 1993 no existía la vinculación de la privatización de activos públicos con la especulación financiera como en la propuesta de ley del gobierno de Guillermo Lasso. Desde ese entonces, en efecto, no ha existido ningún marco jurídico con la pretensión de alterar la sustancia y la forma del Estado tal como ha sido definido desde la Constitución de 2008, hasta este presente proyecto de ley económico-urgente.
Por consiguiente, hay que considerar a este proyecto de ley como una propuesta amplia, profunda y radical de modernización del Estado en el sentido neoliberal que tiene el término, es decir, plantea una reforma total del Estado que entra en colisión directa con lo establecido por la Constitución de 2008 que lo define como constitucional de derechos y justicia, porque, en realidad, pretende llevarlo hacia el Estado mínimo del neoliberalismo y la especulación financiera.

La nueva modernización neoliberal del Estado
La estructura epistemológica de este primer libro y que el proyecto de ley de Guillermo Lasso denomina: De la Inversión y Promoción de la Gestión Delegada y la Asociaciones Público-Privadas, tiene, por describirlo de alguna manera, tres pivotes conceptuales básicos: el primero de ellos es la conceptualización de la “Gestión Delegada”; el segundo es la conceptualización de “Entidad Delegante”, “Proyecto Público” y “Servicio Público”, que constan en los literales i, r s, respectivamente del artículo 8 del proyecto de ley, además de otros artículos conexos (por ejemplo el Art. 24); y, el tercero, son los conceptos de “Gestor Privado” (literal j del artículo 8), “Participante Privado” (literal p del artículo 8), “Proponente privado” (literal q del artículo 8), y “Valor por Dinero” (literal x del artículo 8), más artículos conexos (por ejemplo, el artículo 25).
A partir de estos tres conceptos, el proyecto de ley del Presidente Guillermo Lasso articulará el marco institucional para la transferencia hacia el sector privado de la infraestructura y de las políticas públicas, así como su correspondiente marco operativo y de procedimientos y la resolución de controversias.

Los problemas constitucionales de la Gestión Delegada
Con respecto al primer concepto teórico de esta propuesta, la Gestión Delegada (que consta en el artículo 5 del proyecto de ley), la justificación teórica del proyecto de ley para justificar su existencia y sus consecuencias, radica en el concepto de delegación a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, que consta en el segundo párrafo del Art. 316 de la Constitución y que, textualmente, expresa lo siguiente:

Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico.
El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley. (énfasis añadido)

De este artículo constitucional pueden inferirse, de manera inmediata, las siguientes conclusiones: (i) la delegación a la iniciativa privada de los sectores estratégicos y servicios públicos tiene un criterio de excepcionalidad; (ii) en todos los casos en los que se genere esta delegación, el Estado, a través de sus empresas públicas, debe poseer la mayoría accionaria; (iii) la delegación al sector privado con el carácter de excepcionalidad, está prevista únicamente para los sectores estratégicos definidos, además con precisión, en el artículo 313 de la Constitución, y regulado en plazos y límites por leyes específicas y para cada sector estratégico; la Constitución, de su parte, hace referencia específica a los servicios públicos en el artículo 85, de la siguiente manera:

Art. 85.- La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo a las siguientes disposiciones

  1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.

(…)

  1. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.

En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades. (énfasis añadido)

Ahora bien, puede resaltarse el encadenamiento causal y teleológico (es decir, que tiene una finalidad determinada) del concepto de bienes y servicios públicos con las políticas públicas y los derechos reconocidos en la Constitución (que para el orden constitucional vigente se transforman en reglas obligatorias de cumplimiento estricto de ahí su finalidad (Ávila Santamaría, 2011)), con el régimen de desarrollo como objetivo social y con el principio constitucional de la solidaridad (como se sabe, los principios constitucionales son normas sustanciales sobre la producción normativa (Ferrajoli, 2012, p. 792)).

Esto significa que no se pueden separar las políticas públicas y los bienes y servicios públicos de la estructura axiológica y teleológica de la Constitución. En efecto, las normas constitucionales sobre la producción de leyes establece que estas están sometidas a la rigidez constitucional. Las leyes deben enunciar los fundamentos axiológicos del Estado constitucional de derecho (Ferrajoli, 2011), y
no pueden salir de esa axiología, porque en el caso que salgan se convierten en ilegítimas ya que perderían su principio de legalidad constitucional, es decir, sus criterios epistemológico-jurídicos y su validez otorgada por los principios constitucionales (Ferrajoli, 2016).

Por eso, cuando el proyecto de ley del gobierno de Guillermo Lasso enuncia su concepto de Gestión Delegada, suscita varios problemas de orden constitucional, epistemológico y deontológico, como puede apreciarse de su lectura:

Artículo 5 De la Gestión Delegada.- Se entenderá por Gestión Delegada, la facultad que la Constitución y las leyes le confieren al Estado para delegar, a través de diferentes modalidades contractuales e independientemente de su denominación, a un sujeto de derecho privado la gestión de un proyecto público mediante contratos de largo plazo, con una adecuada distribución de riesgos y donde el Gestor Privado recibe una contraprestación en función de las inversiones que ejecute y su desempeño.
Los Sectores Estratégicos o Servicios Públicos que cuentan con sus propias normas legales mantendrán sus modalidades de delegación y deberán incorporar en sus procesos, en la fase de Planificación y Priorización, una priorización del Comité Interinstitucional de Asociaciones Público-Privadas y Gestión Delegada, así como procesos de registro, acompañamiento, sostenibilidad y riesgos fiscales,
en los términos previstos en este Libro.

¿Define y conceptualiza la Constitución, a través de diferentes modalidades contractuales, la gestión delegada de proyectos públicos a gestores privados conforme lo define el artículo anteriormente citado? La respuesta taxativa es que no faculta ni tampoco lo permite, porque la Constitución es garantista, es decir, convierte a los derechos fundamentales en la deontología del Estado y, por tanto, del derecho. La Constitución es rígida, esto es, y como lo expresa Ferrajoli, que un acto normativo, para ser sustancialmente válido, debe estar dotado al menos de un significado compatible con todas las normas sustanciales a las que está supraordenado, si no es así, será sustancialmente inválido si sus contenidos son incompatibles (Ferrajoli, 2011, p. 334).

La Constitución establece un régimen de excepcionalidad para la delegación, básicamente, de los sectores estratégicos y bajo leyes específicas para cada uno de ellos. La Constitución, en ninguna parte le confiere al Estado la facultad para delegar a través de diferentes modalidades contractuales proyectos públicos (y, por ende, políticas públicas) a gestores privados. Además, en el caso de delegación,
la Constitución advierte que en todos los casos el Estado deberá tener la mayoría de las acciones.

En efecto, si se revisan los considerandos de la ley económica-urgente enviada por el gobierno, en ninguna parte de los considerandos aparece la normativa constitucional que avale lo afirmado por este artículo en mención. Por supuesto que en ellos aparece la mención al artículo 316 de la Constitución pero ahí se afirma el carácter de excepcionalidad para la delegación al sector privado de sectores estratégicos.

No obstante, el proyecto de ley de Guillermo Lasso utiliza la figura constitucional de excepcionalidad para ampliar y extender su interpretación conforme el artículo 7 del proyecto de ley. En efecto, la propuesta de ley reconoce el carácter de excepcionalidad de la delegación a la iniciativa privada pero siempre y cuando “la ley del sector no lo haya determinado de modo general” y, por ello, traslada esa potestad directamente al Presidente de la República, es decir, produce una interpretación sobre la Constitución que, como se sabe, las leyes secundarias no pueden hacerlo. De otra parte, tampoco cumple con el criterio establecido en el artículo 85 de la Constitución que toda política pública implica, supone y entraña: la participación ciudadana conforme lo determina, además, el artículo 96 de la Constitución, y, para cumplir con el carácter de Estado plurinacional e intercultural, lo determinado en el numeral 16 del artículo 57 de la Constitución.

Los problemas de procedimiento con la determinación del sector público como entidad delegante. Una vez definido el concepto de delegación a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, no como excepción sino como regla general, la participación (léase privatización) en los sectores estratégicos y los servicios públicos, la propuesta de ley del gobierno de Guillermo Lasso los adscribe directamente a la administración pública (en el literal b del artículo 8 puede leerse lo siguiente: “La Administración Pública comprende las entidades del sector público previstas en el artículo 225 de la Constitución de la República”) a la que transformará en “Entidad Delegante”.

Con respecto a la administración pública, la Constitución establece lo siguiente:

Art. 225.– El sector público comprende:

  1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial,
    Electoral y de Transparencia y Control Social.
  2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
  3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
  4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.

Como puede apreciarse, el artículo 225 de la Constitución del Ecuador describe como sector público a prácticamente todas la funciones, entidades, organismos e instituciones públicas en todos los niveles. El sector público se especifica en el capítulo séptimo del título IV de la Constitución sobre la participación y organización del poder. Corresponde a la parte orgánica de la Constitución y sistematiza y sintetiza la forma de la administración pública de todas las funciones del Estado. Esto significa que utilizar el artículo 225 de la Constitución da cuenta de la intención de disponer de toda la parte orgánica de la Constitución de manera estratégica, conforme puede apreciarse de la siguiente definición que consta en el proyecto de ley económico urgente del gobierno de Guillermo Lasso:

Artículo 8 Definiciones.- Para efectos y aplicación de esta Ley se definen los siguientes términos:

  1. Entidad Delegante:Son todas las entidades del sector público previstas en el artículo 225 de la Constitución de la República, excepto las empresas públicas, que en ningún caso podrán actuar como Entidades Delegantes, sin perjuicio de ejercer sus facultades asociativas conforme la legislación aplicable.

Artículo 24 Entidad Delegante: Son delegantes las entidades públicas titulares de la competencia a ser delegada y representan a la República del Ecuador en el Contrato de Asociación Público-Privada. Las empresas públicas no son Entidades Delegantes de conformidad con esta Ley y su Reglamento.

(…)

El desarrollo de cada etapa del ciclo de un proyecto en la modalidad de Asociaciones Público-Privada es de responsabilidad de las Entidades Delegantes, salvo por aquellas competencias específicamente atribuidas en esta Ley o su Reglamento a otro órgano o entidad pública.

Esta norma, como puede apreciarse, transforma a toda la forma orgánica del Estado (salvo las empresas públicas), en una “Entidad Delegante”. Si en el artículo 225 constan una serie de funciones, entidades, organismos e instituciones, creadas y establecidas en función de directrices constitucionales específicas y que tienen que ver con la estructura orgánica del Estado, la norma secundaria que consta en el proyecto de ley económico urgente, les otorga una dimensión jurídica que, por supuesto, no tienen, porque las transforma de forma sustancial en entidades delegantes, cuando son entidades que, de conformidad con el artículo 227 de la Constitución, no pueden delegar sus competencias ni atribuciones constitucionales:

Art. 227.– La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.

La administración pública, por tanto, no pueden adscribirse a la noción de “entidades delegantes” porque la Constitución no lo permite. Delegar a gestores privados las políticas públicas, las cuales a su vez enmarcan y otorgan condiciones de posibilidad a la inversión pública en obras e infraestructura, va en contra del sentido mismo de la administración pública como un servicio a la comunidad que tiene como fin último la garantía de derechos, conforme consta en los numerales 3, 5 y 9 del artículo 11 de la Constitución:

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

(…)

Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
(…)

En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia.
(…)

El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

Es decir, los servidores públicos y la administración pública están para cumplir y garantizar que se cumplan los derechos definidos en la Constitución, por ello deben aplicar siempre y en todo momento la norma que más favorezca al cumplimiento y garantía de los derechos. En consecuencia, pueden advertirse una serie de contradicciones entre los conceptos básicos de esta propuesta de ley y la
Constitución.

La desinstitucionalización del Estado: hacia el Estado mínimo neoliberal

Se produce, por tanto, una antinomia y una aporía jurídica: ¿pueden las funciones del Estado convertirse en “Entidades Delegantes”? ¿Pueden delegarse las políticas públicas a gestores privados? Si los gestores privados se encargan de definir las políticas públicas y llevar a cabo la provisión, desarrollo, operación y
mantenimiento de bienes y servicios públicos conforme la propuesta de ley ¿qué pasa en este caso con el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales? ¿No significa acaso esa delegación a gestores privados también la delegación constitucional para que sean ellos quienes ahora deban garantizar el
cumplimiento de esos derechos? Es decir, ¿no privatiza acaso este proyecto de ley los derechos y garantías fundamentales de la Constitución? ¿Se pueden privatizar los derechos y garantías constitucionales? La respuesta es negativa por supuesto.

Son cuestiones que tienen que ver con la estructura deontológica, axiológica y epistemológica de la Constitución porque las reformas legales propuestas por el gobierno de Guillermo Lasso afectan de manera directa la estructura orgánica del Estado, y lo transforma en medio para otros fines que no constan en la Constitución, en la ocurrencia, el Estado mínimo del neoliberalismo.

En efecto, la Entidad Delegante asumida de conformidad con la interpretación al artículo 225 de la Constitución, tiene la atribución, según la interpretación del gobierno de Guillermo Lasso, de delegar bienes y servicios públicos (y, por tanto, políticas públicas) a gestores privados, y convertir las políticas públicas en parte del modelo de negocios de estos gestores privados; y, para el efecto, describen lo
más exhaustivamente sus áreas de intervención:

“s. Servicios Públicos: Para fines de esta Ley se entiende por servicios públicos la provisión, el desarrollo, operación y mantenimiento de infraestructura productiva, social o gubernamental, tales como: cárceles, infraestructura educativa en todos sus niveles, hospitales y otro tipo de instalaciones para brindar servicios de salud, edificios de uso público, proyectos de regeneración urbana, unidades judiciales, autopistas, autovías, vías rápidas, carreteras, caminos vecinales, vías urbanas, ferrovías, ferrocarriles, metros, tranvías, monorrieles o similares, teleféricos, funiculares y otros medios, ciclovías, senderos, túneles y puentes, infraestructura asociada a distintos sistemas de transporte público, terminales, puertos, hidrovías, facilidades pesqueras, sistemas logísticos, centros de transferencia, aeropuertos, infraestructuras de telecomunicaciones, servicios de gestión de desechos sólidos, entre otra
infraestructura pública destinada a satisfacer una necesidad básica de la colectividad y que se encuentren bajo la regulación y control del Estado.

Del artículo anterior puede apreciarse que el concepto de entidad delegante se establece como condición jurídica para la transferencia a gestores privados de toda la infraestructura pública (bienes y servicios públicos) en todos los niveles, en consecuencia, las políticas públicas que las definen, estructuran y establecen.

Los Gestores Privados como nuevos actores de políticas públicas

Entonces, lo que el proyecto de ley establece es que todas las funciones, entidades, organismos y dependencias del Estado, se conviertan en entidades delegantes de tal manera que puedan transferir a gestores privados, la infraestructura de sus propias instituciones y de sus propias competencias, es decir, el contenido mismo de las políticas públicas. De esta manera, prácticamente se pone a la venta y a la
administración de gestores privados:
(i) toda la infraestructura del sistema de rehabilitación social;
(ii) toda la infraestructura del sistema judicial y administración de justicia;
(iii) toda la infraestructura del sistema educativo;
(iv) toda la infraestructura del sistema de salud pública;
(v) toda la infraestructura vial del país,
(vi) toda la infraestructura del transporte y movilidad humana;
(vii) todos los activos del Estado;

Es una transferencia directa a gestores privados, que son descritos por el proyecto
de la ley del gobierno de Guillermo Lasso en los siguientes términos de acuerdo al
literal j del artículo 8 y al artículo 25:
j. Gestor Privado: Es una persona jurídica privada constituida en una compañía anónima de objeto único, responsable de la ejecución del proyecto público y suscriptor del contrato de gestión delegada o asociación público-privada.
Artículo 25 Gestor Privado: El Gestor Privado será una compañía mercantil constituida de acuerdo con la legislación ecuatoriana, con propósito específico para ejecutar únicamente el Proyecto Público cuya gestión se delega.
El Gestor Privado se transforma en Proponente Privado que de acuerdo al literal q del artículo 8, se define de la siguiente manera:

  1. q. Proponente Privado: Es la persona jurídica de derecho privado, de la economía popular y solidaria o empresa estatal extranjera que presenta ante una Entidad Delegante una propuesta de iniciativa privada sujeto a lineamientos establecidos por la presente Ley, el Reglamento y Guías Técnicas.

El proyecto de ley de Guillermo Lasso, además, le otorga al Gestor Privado capacidad de iniciativa, de conformidad con el siguiente literal que consta en el artículo 8 del proyecto de ley y en el artículo 45:


  1. Iniciativa privada del Proyecto Público:
    Es la propuesta presentada por una persona jurídica de derecho privado, de la economía popular y solidaria o empresa estatal extranjera, para la realización de un proyecto de Asociación Público-Privada, sin invitación o solicitud previa por parte de la Entidad
    Delegante competente.
    Artículo 45 Iniciativa Privada:Corresponde a los proyectos presentados por entidades del sector privado, en respuesta a una convocatoria pública o de manera espontánea ante la evidencia de una necesidad estatal no cubierta, de conformidad con los requisitos y procedimiento establecidos en esta Ley y su
    Reglamento.

Esto quiere decir que un gestor privado puede proponer la privatización (o en el lenguaje del proyecto de ley, la delegación) de cualquier política pública y su correspondiente servicio público, de manera independiente del criterio de la administración pública, la cual estará, además, obligada a aceptarla. Hay que recordar que la propuesta de ley de Guillermo Lasso considera a un Proyecto Público lo siguiente:

  1. Proyecto Público: Es aquel proyecto originado por iniciativa pública o privada que satisface una necesidad pública a través del desarrollo de infraestructura y la prestación de servicios públicos u otros servicios delegables conforme lo previsto en esta Ley.

Una vez que la Entidad Delegante se ve en la obligación de generar compromisos firmes y contingentes con el Gestor Privado para la delegación de políticas públicas, estos compromisos se sujetan a los respectivos derechos de propiedad, conforme el literal j del artículo 9 del proyecto de ley:

  1. Derechos de propiedad: Los proyectos y contratos de Gestión Delegada deberán garantizar de manera clara y adecuada los derechos de propiedad de las partes de dicho proyecto o contrato, durante su vigencia.
    Y se transforman en contrato de asociación público-privada que es la forma contractual que asume la privatización del sector público en este proyecto de ley. Una vez suscrito el contrato de asociación público-privada y para garantizar los derechos de propiedad y articular de manera coherente las transferencias no solo de las políticas públicas (que comprenden bienes y servicios públicos) a los
    gestores privados, así como para asumir los compromisos financieros con los gestores privados por parte del ente rector de las finanzas públicas (es decir el Ministerio de Economía y Finanzas), el proyecto de ley define la estructura institucional para la transferencia de políticas públicas y activos públicos a los gestores privados.

La institucionalidad para la privatización de las políticas públicas

Para el efecto, el proyecto de ley crea el Comité Interinstitucional de Asociaciones Público-Privadas y Gestión Delegada (Título III del Libro I del proyecto de ley), que tiene como atribuciones la priorización de los proyectos públicos de gestión delegada; establecer los mecanismos de coordinación y cooperación
interinstitucional; aprobar y expedir políticas, regulaciones, procedimientos, lineamientos, guías técnicas y documentos estandarizados; decidir sobre la declaratoria de interés público de las iniciativas privadas sobre los proyectos públicos de gestión delegada; aprobar y otorgar la no objeción para la delegación.

Este Comité Interinstitucional de Asociaciones Público-Privadas y de Gestión Delegada, tiene una Secretaría Técnica a cuyo Secretario Técnico el proyecto de ley le otorga el nivel de ministro de Estado.

Una vez definido el contrato de asociación público-privada en virtud del cual se le entrega una competencia pública a un gestor privado, el proyecto de ley le garantiza sus respectivos ingresos conforme el artículo 28 de esta propuesta de ley:

Artículo 28 Ingresos relacionados con el proyecto de Asociación Público Privado y retribución al Gestor Privado.- En contraprestación por las actividades asumidas contractualmente, el Gestor Privado podrá percibir diferentes modalidades de ingresos en la forma de aportaciones o pagos con cargo al presupuesto público o pagos efectuados por los usuarios del bien o servicio del que se trate, o una combinación de los dos, conforme lo determine el contrato de Gestión Delegada.
(…)
Cuando por la naturaleza jurídica de las contraprestaciones provenientes de los destinatarios de los bienes y servicios que son objeto de Asociación Público[1]Privada, la Administración Pública por mandato de esta Ley, se encuentra autorizada a ceder los derechos de cobro de tarifas, el contrato de Gestión
Delegada dejará establecido el mecanismo de cesión de los derechos de recaudación a favor del Gestor Privado, de forma tal que dicho instrumento constituya título suficiente para que el Gestor Privado recaude directamente y administre las tarifas o pagos correspondientes por los servicios que presta a los
usuarios, durante el plazo establecido en el contrato de Gestión Delegada.

De otra parte, el proyecto de ley establece que la banca pública de desarrollo puede diseñar e implementar productos financieros específicos para financiar los proyectos públicos presentados por los gestores privados, tales como “líneas de crédito especializadas, garantías y avales bancarios, fideicomisos especializados, estructuras de créditos sindicados entre otros” (artículo 31 del proyecto de ley) Sobre la relación entre créditos sindicados y fideicomisos ver Bravo Hernández (2018).

Cuando el gestor privado participa en el ciclo de aprobación de proyectos públicos, al cierre de la fase de estructuración, el gestor privado puede entregar un informe en el que “deberá incluir de manera detallada los costos declarados de los estudios desarrollados y aprobados por la Entidad Delegante, con el fin de acceder al procedimiento de reembolso a valor de mercado que será reglado en el Reglamento a esta Ley” (artículo 51 del proyecto de ley), este reembolso será “con cargo al presupuesto de la respectiva Entidad Delegante” (Disposición Transitoria Primera).

La propuesta de ley establece un plazo de vigencia de los contratos de Asociación Pública-Privada para la gestión delegada, de hasta cuarenta años, conforme lo establece en el artículo 64 del proyecto de ley:
Artículo 64 Vigencia del contrato: (…) El plazo máximo de vigencia de un contrato de asociación público-privada podrá ser de hasta treinta (30) años, los cuales podrán ampliarse por diez (10) años, de acuerdo con las condiciones y procedimiento establecido en el Reglamento.

Las controversias serán sometidas, de conformidad con este proyecto de ley, a tribunales nacionales o internacionales de arbitraje. Puede advertirse que la legislación propuesta busca crear ex nihilo un mercado desde la transferencia de activos y políticas públicas al sector privado; precisamente por ello, entra en línea directa de confrontación con disposiciones constitucionales y legales, al mismo tiempo que genera varias antinomias y aporías jurídicas, por ejemplo, aquella que hace referencia a la mayoría accionaria del Estado en los procesos de delegación al sector privado, o aquellas que tienen que ver con la introducción de precios a los derechos fundamentales y sus garantías constitucionales. Empero, la situación es más complicada aún porque el gestor privado es apenas una interfaz del sector financiero no bancario, el verdadero corazón y centro neurálgico de esta propuesta de ley conforme se verá a continuación.

Banca a la sombra y financiarización de la economía en el proyecto de ley

Como se ha visto existen, en esta descripción del proyecto de ley, una serie de contradicciones constitucionales y aporías jurídicas que son evidentes, empero de ello, quizá la más importante de todas ellas tiene que ver con la imposición de un sistema de precios como mediación entre los derechos y garantías constitucionales y las políticas públicas. En efecto, el proyecto de ley del gobierno de Guillermo
Lasso reconoce de forma explícita que una vez que se transfiere al gestor privado una competencia que es del Estado, el gestor privado tiene la potestad de recibir pagos en forma de tarifas, aportaciones u otras formas de pagos ya sea desde los ciudadanos o directamente desde el financiamiento público (o ambas), como compensación por el bien o servicio que la Entidad Delegante haya transferido al
Gestor Privado para su proyecto público.

Por supuesto que esto genera problemas de exclusión en el ámbito de las políticas públicas para aquellos ciudadanos o ciudadanas que, por diferentes circunstancias, no pueden pagar por el bien o el servicio público transferido a los gestores privados, además de asimetrías de información, riesgo moral, selección adversa y problemas de agencia.

Sin embargo, más allá de estos problemas de exclusión y rivalidad que son parte de toda estructura de precios y de mercados privados, hay un aspecto más preocupante aún y que vincula directamente al libro primero con el libro tercero de esta propuesta legal: se trata de la obligación que tienen los gestores privados de transformar el contrato de asociación público-privado en un fideicomiso mercantil, conforme la prescripción normativa del artículo 27 del proyecto de ley, y, además, deben transferir a ese fideicomiso la administración de sus ingresos y sus gastos:

Artículo 27 Constitución de Fideicomisos Mercantiles.- En los contratos de Asociación Público- Privada, todos los ingresos y egresos deberán ser administrados a través de un fideicomiso mercantil que deberá ser constituido por el Gestor Privado, previa la notificación al ente rector de las finanzas públicas, cuyo objeto deberá ser definido de acuerdo con el tipo de proyecto del que se trata y de conformidad con las condiciones establecidas en esta Ley, su Reglamento y demás normativa aplicable.

Esto plantea varios problemas que configuran una aporía jurídica. Según el proyecto de ley, el Gestor Privado deberá constituir una compañía mercantil con un único objetivo específico que tiene que ver con el proyecto público que le ha sido delegado (Art. 25 del proyecto de ley) y, al inicio, con sus propios recursos; sin embargo, toda su estructura de ingresos y gastos es transferida a un fideicomiso mercantil. Esto convierte al Gestor Privado en apenas una interfaz entre el proyecto público (financiado con ingresos públicos) y los mercados financieros de capital, porque el gestor privado pierde la capacidad de administrar sus propios ingresos y somete la estructura de sus gastos a una entidad exógena al proyecto
público. De acuerdo a la ley, el gestor privado puede ser constituyente del 12 fideicomiso pero no su administrador (Bravo Hernández, 2018).

¿Cuál es el significado y las consecuencias que el gestor privado transfiera sus ingresos y gastos a un fideicomiso mercantil? La primera significación es que al trasladar los ingresos del proyecto público hacia un fideicomiso mercantil los pone a girar en una órbita diferente de aquella a la cual pertenece el gestor privado, esa órbita es la especulación financiera y en donde los actores principales son los fondos de inversión de las administradoras de fondos en sus diferentes formas.

En tanto administradoras de fondos ahora necesitan de un marco jurídico que les permita la inversión y el desarrollo de un mercado aún inexistente en el país, aquel de los mercados de valores para mercados tanto estructurados como no estructurados. Es decir, abre las compuertas de la economía a la especulación financiera, pero para entidades por fuera de los bancos, de la superintendencia de
bancos y del banco central.

Estos mecanismos que permiten el desarrollo, expansión y negociación de productos financieros y de instituciones financieras por fuera del radar de la superintendencia de bancos y del banco central, y que transan en mercados estructurados (es decir las bolsas de valores) y mercados no estructurados (es
decir las operaciones vis à vis entre bancos, empresas e inversionistas), la literatura especializada los denomina como: banca a la sombra (shadow banking). La banca a la sombra está constituida por aquellas entidades financieras así como los productos financieros que no están sometidos a la autoridad regulatoria correspondiente, en nuestro caso, el Banco Central y la Superintendencia de Bancos. Esta definición de banca a la sombra pertenece, básicamente, al informe del Congreso de EEUU que se elaboró para comprender las causas y consecuencias de la crisis financiera y monetaria del año 2007-2008 (NATIONAL COMMISSION ON THE CAUSES OF THE FINANCIAL AND ECONOMIC CRISIS IN THE UNITED STATE , 2011).

La denominación de banca a la sombra le pertenece a Paul A. McCulley, director ejecutivo del fondo de inversiones PIMCO (McCulley, 2010). Un grupo de investigadores de la Reserva Federal de New York, han definido a la banca a la sombra de la siguiente manera:

“Shadow banks are financial intermediaries that conduct maturity, credit, and liquidity transformation without explicit access to central bank liquidity or public sector credit guarantees” (Pozsar , Adrian , Ashcraft , & Boesky , 2012, p. 1)
(“Los bancos en la sombra son intermediarios financieros que conducen la transformación de vencimientos, créditos y liquidez sin acceso explícito a la liquidez del banco central o a las garantías de crédito del sector público.”).

La referencia a la banca a la sombra es pertinente para comprender a este proyecto de ley, porque solo así pueden asumirse y contextualizarse una serie de reformas a la Ley del mercado de valores que constan en el Libro II del Código Orgánico Monetario y Financiero. De otra parte, es necesario recordar que el Presidente Guillermo Lasso tiene una amplia experiencia en el sector bancario y en la formación de fideicomisos mercantiles tanto nacionales como internacionales (trust).

Es por ello que en tanto Fideicomiso Mercantil, el contrato de Asociación público privado de la gestión delegada, entra de lleno en la forma financiera del mercado de valores y, en consecuencia, de las reformas que constan a partir del artículo 155 del mencionado proyecto de ley. En el artículo 155, en efecto, se le otorga a la Junta de Política y Regulación Financiera, entre otras, una nueva atribución:

Artículo 155.- (…)(…)

Regular la participación en el mercado bursátil de operadores remotos del extranjero para la negociación de valores que sean listados en mercados regulados de otras jurisdicciones, previa homologación o reconocimiento de los requisitos que establezca para el efecto, tanto para emisores, intermediarios y
depósitos de compensación y liquidación de valores para fines de integración con otros mercados de valores.

Los fideicomisos tanto nacionales como internacionales están administrados por Fondos de Inversión, Casas de Valores y Administradoras de Fondos y Fideicomisos. Todas ellos realizan inversiones en mercados estructurados (las bolsas de valores) y/o en mercados no estructurados (los mercados sobre el
mostrador), como lo demuestra la siguiente reforma legal:

Artículo 176
“Art… Compensación y liquidación de operaciones.-
(…)
La regulación aplicable a la compensación y liquidación, tanto para el mercado bursátil como para el mercado mostrador, debe prever mecanismos para el manejo de los riesgos de crédito, de liquidez, operacional, legal y sistémico, y los demás que señale la Junta de Política y Regulación Financiera. (énfasis añadido).

El proyecto de ley del gobierno de Guillermo Lasso traslada la regulación de los mercados de valores del área financiera-monetaria, hacia el área mercantil. Con ello crea la posibilidad para el desarrollo y consolidación de aquello a lo que hemos hecho referencia como “banca a la sombra.

De esta manera, las operaciones de valores bursátiles y sus productos financieros escapan del control financiero-monetario y se inscriben dentro del control mercantil, entre las actividades del mercado de valores constan: (i) las administradoras de fondos de inversión y fideicomisos; y, (ii) los contratos de
fideicomiso mercantil relacionados con el mercado de valores (numerales 12 y 13 del artículo 160 de la propuesta de ley). Los productos financieros más importantes de la banca a la sombra tienen que ver con la titularización. El proyecto de ley presentado por el gobierno de Guillermo Lasso tiene previsto
anclar este potencial mercado de banca a la sombra con un porcentaje a ser determinado por el mismo gobierno conforme el siguiente artículo de la reforma presentada a la Asamblea Nacional:

Artículo 30 Límite al valor total acumulado de las obligaciones en contratos de Gestión Delegada.– El valor total acumulado de los Compromisos Firmes y de los Compromisos Contingentes que el Estado puede asumir con la totalidad de los Proyectos de Asociación Público-Privada y Gestión Delegada, en términos de valor presente, no podrá ser superior a un porcentaje del valor presente neto del Producto Interno Bruto anual del año inmediato anterior publicado por el Banco Central del Ecuador. Tal porcentaje será definido por el ente rector de las finanzas públicas cada año (…)

Es decir, el gobierno crea ex nihilo un posible mercado de titularizaciones a través de instrumentos de fondos de inversión y de administradores de esos fondos de inversión con recursos públicos y anclados al presupuesto fiscal en un porcentaje determinado. Como se trata de valor presente neto, con un horizonte de largo plazo (40 años) las posibilidades de especulación financiera sobre esos valores son realmente importantes.

En consecuencia, se puede indicar que las reformas legales del proyecto de ley del gobierno de Guillermo Lasso buscan establecer mecanismos de financiarización especulativa para actividades en el sector real y, en específico, la infraestructura pública El objetivo real del proyecto de ley es crear esa vinculación entre el sector real con el sector especulativo de la banca a la sombra y del sector financiero.

De una parte se transforma al sector público y a la política pública, que incluye la política económica, en el garante y la condición de posibilidad para la creación de proyectos de inversión privada con infraestructura y bienes públicos. Una vez que se crean esos proyectos de inversión público-privada, se los transfiere a un fideicomiso (Artículo 27 del proyecto de ley: Constitución de Fideicomisos Mercantiles) y este, a su vez, a las administradoras de fondos de inversión.

Esos ingresos son un flujo de efectivo en el tiempo que gozan de previsibilidad y de seguridad jurídica para un horizonte temporal de 40 años. Su estructura de riesgos y de ingresos ha sido previamente evaluada en el respectivo plan de negocios (el artículo 23 del proyecto de ley distribuye, en efecto, los riesgos entre el gestor privado y el Estado a través de una “matriz de riesgos” con tiene el aval del ente
rector de las finanzas públicas).

La Administradora del Fideicomiso los puede utilizar para realizar operaciones en mercados estructurados (bolsas de valores) o en mercados no estructurados (operaciones vis-à-vis) tanto a nivel nacional como internacional, conforme lo establecen las reformas al Mercado de Valores. La liquidación y compensación de estas operaciones crea un instrumento específico para las operaciones que provienen de las inversiones de las iniciativas público-privadas (“Los procesos de compensación y liquidación de operaciones son una función exclusiva de los depósitos de compensación y liquidación de valores públicos, privados o de iniciativas público-privadas” se establece en el Artículo 176 de la propuesta de
ley).

Sin embargo, es necesario que las leyes reconozcan la capacidad de realizar operaciones financieras a las instituciones de la banca a la sombra. Estos inversionistas institucionales (que son la definición clásica de la banca a la sombra), tienen la potestad y la facultad de realizar inversiones a través de los denominados fondos de inversión que, en el proyecto de ley del gobierno de Guillermo Lasso, están por fuera del radar financiero y monetario. Estos fondos de inversión son los encargados de realizar las inversiones de los fideicomisos, conforme la reforma propuesta en el artículo 179:

Art. 179 (…)

“Art. 75.- Fondos de inversión.- Fondo de inversión es el patrimonio común, integrado por aportes de varios inversionistas, personas naturales o jurídicas, consorcios o sociedades y, las asociaciones o corporaciones legalmente reconocidas, para su inversión en valores, bienes y demás activos que esta Ley
permite, correspondiendo la gestión del mismo a una compañía administradora de fondos y fideicomisos (…).
Todos estos cambios normativos plantean un escenario económico diferente porque incorporan de forma directa al sector real de la economía a procesos de especulación financiera, fuga de capitales y vulnerabilidad sistémica, habida cuenta que permite el desarrollo de mercados no estructurados en una economía primaria y agroexportadora.

En consecuencia, el objetivo real de este proyecto de ley no es atraer las inversiones sino utilizar el poder político del gobierno para crear un mercado de titularizaciones y otro tipo de inversiones especulativas, utilizando los recursos públicos a través de los proyectos públicos, y en los cuales los gestores privados
son solamente una interfaz necesaria para los mercados financieros que trasladarán esos flujos de capital a los mercados financieros internacionales.

Exclusión, selección adversa, inequidad y desarticulación de la política fiscal

La teoría económica reconoce al sistema de precios relativos dos características determinantes: las de exclusión y las de rivalidad. Cuando un bien o un servicio tienen un precio monetario, ese precio, por definición, excluye y rivaliza. De otra parte, la teoría económica establece que toda empresa competitiva debe utilizar de forma eficiente sus recursos escasos de tal manera que no se afecten sus posiciones de equilibrio. Esa posición de equilibrio de la empresa competitiva determina su costo primo marginal y, a partir de ahí, su precio relativo (Pindyck & Rubinfeld, 2009).

De otra parte, Stiglitz y Weiss han demostrado, en un modelo ahora canónico, que incluso en situaciones de libre competencia, hay mercados que para lograr la situación de equilibrio necesariamente tienen que acudir a procesos de selección adversa (vía racionamiento de la oferta) y de efectos de incentivo (vía selección de la demanda), como es el caso de los mercados bancarios y de tasa de interés (Stiglitz & Weiss , 1981).

En consecuencia, la teoría económica reconoce que, en mercados con información residual imperfecta, se producen varios fenómenos como asimetrías de información, efectos de selección adversa, problemas de principal y agencia, problemas de riesgo moral, entre otros.

El proyecto de ley del gobierno de Guillermo Lasso trata de crear un mercado ex nihilo que, como todo mercado que se forma desde decisiones políticas, implica una serie de fenómenos que se traducen en exclusión, discriminación, falta de competitividad, distorsión en los precios relativos, conflicto social, externalidades sociales negativas, comportamientos estratégicos, corrupción, entre otros.

La intención del gobierno de Lasso es aún más radical porque trata de transformar un sector público asociado constitucionalmente a prestar servicios en función del cumplimiento y garantía de derechos fundamentales, es decir, un sector que no tiene una estructura de costos primos marginales, en un mercado que funcione de acuerdo a los esquemas tradicionales lo que es prácticamente imposible.
Por eso, los comportamientos estratégicos, los problemas de selección adversa (es 16 decir, la exclusión desde la oferta a una demanda incapaz de asumir la estructura de precios relativos), externalidades sociales negativas que probablemente creen conflicto social, entre otros, van a ser la característica y las consecuencias inevitables de este proyecto de ley en el caso que sea aprobado por la Asamblea Nacional.

Al parecer, el gobierno de Guillermo Lasso está consciente de la emergencia de estos problemas y de sus consecuencias, y sabe que su proyecto de ley plantea problemas de acceso, ingreso, permanencia, universalidad, y cumplimiento de garantía de derechos a las políticas públicas, porque integra esas políticas públicas a la esfera de rivalidad y exclusión de precios de equilibrio que, en tanto precios,
tienen funciones de maximización de utilidad tanto para la oferta como la demanda, para sectores que, por definición, no deberían tener precio alguno.

Es fácil de imaginar la reacción social cuando los usuarios del sistema de salud tengan que pagar por el uso de infraestructura en salud cuando hasta hace poco la utilización de esos servicios tenía un costo marginal cero (es decir, eran gratuitos). Lo mismo para el caso de la infraestructura en educación, o para la utilización de los servicios de administración de justicia, entre otros.

Hay sectores más problemáticos aún porque existen disposiciones constitucionales que prohíben su privatización, como el caso del agua por ejemplo. Es decir, este proyecto de ley le lleva al gobierno a un conflicto directo con su población que será muy reacia a pagar tarifas por servicios que hasta antes de que haya ganado las elecciones eran gratuitas (lo que impulsaría, por otra parte, al populismo de la
oposición que tendría una agenda concreta que presentar a sus electores de eliminar este pseudo mercado de políticas públicas).

Por el momento no hay argumentación alguna que justifique la pretensión de incorporar tarifas y precios por el uso de infraestructura públicas que hasta el momento son gratuitas porque en el contexto internacional, el precio del petróleo ha rebasado la barrera de los cien dólares por barril, cuando la proforma los había establecido en 59 dólares por barril y la economía está en plena recuperación de
los efectos de la pandemia del Covid-19.

¿Cómo piensa, entonces, el gobierno de Guillermo Lasso resolver estos problemas de tipo económico, social, político y jurídico? ¿Cómo va a justificar ante la población el hecho que el acceso a servicios públicos ahora serán pagados por los usuarios? ¿Cómo va a resolver el hecho de la población que por situación de pobreza no pueda pagar el acceso a esos servicios públicos? Su respuesta es a
través de la política fiscal.

En efecto, el proyecto de ley intenta compensar esas fallas de mercado que pueden provocar conflictos sociales y políticos desde la política fiscal, a través de la generación de asignaciones fiscales directas a los gestores privados de acuerdo a lo que establece el literal f del artículo 9:

  1. Sostenibilidad fiscal: Se deberá considerar la capacidad de pago del Estado para adquirir compromisos financieros, firmes o contingentes, que se deriven de la ejecución de los contratos de Gestión Delegada o Asociación Público-Privada

(…)
Por ello se establecen aportes públicos tanto desde la Entidad Delegante cuanto el presupuesto público, conforme al siguiente artículo de la propuesta de ley:

Artículo 31 Aportes públicos para la ejecución de proyectos de Asociación Público-Privada.- El contrato de Gestión Delegada podrá prever la realización de contribuciones por parte de la Entidad Delegante tales como pagos diferidos, otorgamiento de subvenciones, aportes de capital, ingresos mínimos
garantizados y otros aplicables de acuerdo al tipo de proyecto.

El gobierno, además, propone que el ente rector de las finanzas públicas mantenga un registro actualizado de pagos en firme así como la obligación de asumir los riesgos del proyecto, con recursos fiscales, conforme la siguiente reforma:

Art. 214 Insértese a continuación del artículo 137 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, los siguientes artículos innumerados:

“Art. … Registro de obligaciones firmes derivados de los contratos de gestión delegada.- El ente rector de las finanzas públicas con el propósito de asegurar del cumplimiento de obligaciones adquiridas por las entidades y organismos del sector público que hubieren celebrado contratos de gestión delegada, evantará y mantendrá actualizado un registro de los pagos firmes comprometidos con recursos fiscales así como también aquellos a causa de la materialización de riesgos derivados de dichos contratos.

Pero no solo que el ente rector de las finanzas públicas está obligado a cubrir con recursos fiscales los proyectos públicos de gestión delegada, sino que también deberá cubrir los costos contingentes de esos proyectos conforme la siguiente propuesta de reforma legal:

Art. 214.- (…)

Art. … Registro de obligaciones contingentes derivadas de los contratos de gestión delegada.- El ente rector de las finanzas públicas llevará un registro de las obligaciones financieras y no financieras que se deriven de los contratos de gestión delegada suscritos por las entidades y organismos del sector público, que puedan resultar en futuros pago firmes producto de la materializaciones de riesgos derivados de dichos contratos.

Esto plantea un cambio en toda la política fiscal, porque pone toda la programación fiscal, su sostenibilidad, y la programación presupuestaria anual y plurianual, a girar bajo determinantes que no fueron ni conocidos ni aprobados por la Asamblea Nacional cuando debatió el presupuesto nacional y el plan nacional de desarrollo, y que, de hecho, transforman la estructura de la política fiscal y le generan un riesgo que, hasta antes de este proyecto de ley, no existía. Es decir, con esta propuesta de ley, el gobierno crea ex profeso una estructura de riesgos fiscales endógenos inexistentes hasta la presentación de esta propuesta legal.

Por ello, la propuesta de ley enviada por el gobierno de Guillermo Lasso plantea, precisamente, la gestión del riesgo fiscal que implican asumir desde el sector público los compromisos en firme y contingentes, de los proyectos públicos de gestión delegada, es decir, endogeniza el riesgo de terceras personas, conforme el siguiente artículo del proyecto de ley enviado a la Asamblea Nacional:

Art. 214.- (…)
Art. … Política de riesgos fiscales derivados de contratos de gestión delegada.- 
El ente rector de las finanzas públicas como parte de la política pública de prevención, mitigación y gestión de riesgos fiscales que debe ser expedida, establecerá de manera bianual los límites máximos del valor presente de riesgos fiscales que el Estado podrá asumir, así como también el valor presente máximo de pagos firmes que el Estado podrá comprometer por los contratos de gestión delegada debidamente suscrito conforme a la ley tomando en consideración las necesidades de financiamiento público a través de la gestión delegada y la sostenibilidad fiscal”.

Sin embargo, la forma por la cual la ley propone que sea la política fiscal quien asuma los costos en firme y contingentes de los proyectos públicos de gestión delegada, altera de forma importante la estructura constitucional y legal de las finanzas públicas.

El Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, COPLAFIP, en atención a la regla fiscal constitucional contenida en el artículo 286 de la Constitución que establece que el egreso permanente será cubierto exclusivamente con ingreso permanente, define de la siguiente manera el egreso permanente:

Art. 79.- Clasificación de egresos.- Los egresos fiscales se clasifican en egresos permanente y no permanentes, y éstos podrán clasificarse en otras categorías con fines de análisis, organización presupuestaria y estadística.

Egresos permanentes: Son los egresos de recursos públicos que el Estado a través de sus entidades, instituciones y organismos, efectúan con carácter operativo que requieren repetición permanente y permiten la provisión continua de bienes y servicios públicos a la sociedad. Los egresos permanentes no generan directamente acumulación de capital o activos públicos.

Egresos no permanentes: Son los egresos de recursos públicos que el Estado a través de sus entidades, instituciones y organismos, efectúan con carácter temporal, por una situación específica, excepcional o extraordinaria que no requieren repetición permanente. Los egresos no-permanentes pueden generar
directamente acumulación de capital bruto o activos públicos o disminución de pasivos. Por ello, los egresos no permanentes incluyen los gastos de mantenimiento realizados exclusivamente para reponer el desgaste de capital.

(énfasis añadido)
La normativa es clara: la ley no permite que el Estado asuma los costos de los riesgos (contingentes) de los proyectos de gestión delegada, porque no pueden ser clasificados ni como egresos permanentes o no-permanentes; porque los únicos riesgos que se asumen son exógenos (el precio del petróleo por ejemplo). De otra parte, la provisión continua de bienes y servicios está prevista a ser financiada con
ingresos permanentes, es decir, impuestos, pero el proyecto de ley plantea una transferencia directa de los impuestos hacia los gestores privados en virtud de la naturaleza de sus proyectos públicos. En el caso que los gestores privados realicen cualquier tipo de inversión, entonces pueden también reclamar transferencias fiscales desde los ingresos no-permanentes.

Esto provoca un efecto de desplazamiento de gasto que ya no estarán orientados para el gasto permanente sino para cubrir los riesgos fiscales y posibilitar las transferencias directas a los gestores privados de los proyectos públicos. Para hacerlo el ente rector de las finanzas públicas tendrá que desplazar gasto, y esto significará recortes fiscales en áreas significativas, con la consecuencia de más
despidos en el sector público y menos inversión tanto social como de infraestructura. Esto pone al país en una situación de inminente conflicto social y político y amenaza la sostenibilidad fiscal al largo plazo.
Esto, a su vez, cambia de forma radical la estructura de la política fiscal. En efecto, la Constitución en su Art. 285 en su primer numeral establece que la política fiscal endrá como objetivo: “El financiamiento de servicios, inversión y bienes públicos”.

Con las reformas legales propuestas por Lasso, ese financiamiento se convierte en una transferencia directa hacia los gestores privados, quienes, a su vez, los transfieren a las administradoras de fondos de los fideicomisos mercantiles que son quienes administran los ingresos y egresos de los proyectos públicos de gestión delegada.

Se trata, por tanto, de una transferencia directa hacia los mercados financieros de capital, los bancos y las sociedades de inversión, quienes, en sus estrategias de titularización e inversión pueden trasladar esos recursos hacia los mercados financieros internacionales, es decir, fuga de capitales. La fuga de capitales
presiona sobre la balanza de pagos que es la variable fundamental que sostiene el esquema de dolarización de la economía.

Como es claro, este proyecto de ley enviado por el gobierno abre las compuertas de par en par para situaciones que el país debe conocer y prepararse. Es un proyecto de ley complejo, evidentemente, y con varias aristas muy problemáticas. En el presente análisis se ha omitido una reflexión sobre los cambios monetarios al mercado de seguros, así como las incidencias económicas de las Zonas Francas y las Zonas Especiales de Desarrollo Económico (ZEDE), para concentrarnos en aquello que es fundamental y que tiene que ver con la modernización del Estado bajo parámetros neoliberales.

Ante un escenario tan complicado: ¿qué hará la Asamblea Nacional? ¿Cómo asumirá este debate? ¿Cuáles serán sus decisiones? Este análisis ha sido realizado desde la Universidad y la academia, precisamente para que la Asamblea Nacional y la sociedad, puedan tener elementos de juicio para que el debate pueda darse con pleno conocimiento de causa y que las decisiones que se adopten sean dentro del marco de la Constitución y la ley.

Trabajos citados

Ávila Santamaría, R. (2011). El neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho
en la Constitución de 2008. Quito: Abya-Yala UASB.
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Empresa . Quito, Ecuador: Universidad Andina Simón Bolívar.
Ferrajoli, L. (2011). El Constitucionalismo Garantista. Entre el paleo-iuspositivismo y el
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———- (2016). El Futuro de la FIlosofía del Derecho. DOXA, Cuadernos de Filosofía del
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McCulley, P. (06 de May de 2010). Statement of Paul A. McCulley Managing Director, PIMCO
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Presidencia de la República del Ecuador. (2022). Ley Orgánica para la Atracción de
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